研讨会精彩回顾｜谭立主题演讲——数据要素流通共享的信托模式：理论与实践

2023年9月23日至24日，经教育部批准，由南开大学主办、法学院承办，中国国际经济贸易仲裁委员会天津国际经济金融仲裁中心指导，京华世家家族办公室、北京市高朋律师事务所协办，北京国际信托有限公司支持的“第二届国际信托法前沿研讨会”（以下简称“研讨会”）在南开大学法学院圆满举办。百余位来自日本、我国台湾地区、澳门、香港以及大陆的信托法学者、专家聚首南开，就信托法前沿问题展开研讨。

以下为浙大城院财税金融法研究中心教授谭立的发言内容。

浙大城院财税金融法研究中心教授 谭立

谭立

各位领导、各位专家同行，大家好。非常感谢韩良教授邀请我来给大家汇报这样一个主题，本来想从税法的角度汇报，但我想我最近几年主要研究数字法治方面，将数字法治的改革和我们信托资管的改革结合在一起，这是一个非常有特色的而且有重大应用价值的领域，所以我来谈一下这个主题，这个主题应该比较新颖，有些基本概念要澄清一下，我今天大致提一下我的观点，供大家参考。

一、数据要素价值实现面临的挑战

首先研究这个问题的背景是，数据资源已经是一个新的生产要素，是国家的战略性资源，怎样开发充分利用是一个重大的课题，有战略意义和重大价值。但是，我们面临很多困难。数据安全保障难，容易受到侵犯；数据交易合规难，因为规则制度各方面都还没有健全；数据资产计量也很难，到底值多少钱，怎么样计量。财政部现在推的数据资产入财务报表，就是说数据可以作为资产计量，进入到会计系统里面，在资产负债表当中可以体现，这个道路还是很长的。最后一个难是数据利益的分配难。前面那么多困难导致，最终的核心问题其实还是利益问题，如果数据都免费使用了，没有利益的纠葛还有那么多难吗？

这么多个困难有没有破解的方式，或者它的原因是怎么产生的？一般大家都认为主要的矛盾还是在于数据的流通共享与个人隐私、数据安全保障之间存在矛盾，就是说你用他的数据很可能侵犯他的权益，再加上利益的分配又比较难处理。核心的根本原因在于数据主体很多，这个是一个广义的数据主体的概念。他们之间的实际上的话语权权利是不平衡的，其实数据主体或者个人信息主体是一个弱者的身份，你的信息很多人收集，企业等都在收集，它爱怎么用就怎么用，甚至你要保护，人家根本就不理你。你是一个弱者，而数据的控制者是强者，这样的不平衡导致的问题非常难以解决。那么对策措施有多种，比如说第一种个人权利模式，我就给你权利，那是你的权利，侵权你去主张侵权责任，民事的行政的甚至刑事的，但其实作用很小。第二种模式是政府监管模式，那么我们政府立法，你该怎么样要合规，不合规我给你处罚，也不是那么容易，这个事情可能干起来效果也不理想。

而数据保护和利用我认为有第三条道路，就是数据信托，可以说是前面两个模式的一种结合，有它独特的优势，是否可行，大家可以一道来思考一下。便于后面的讲解，我首先介绍两个基本概念。其实，法律现在的规定已经有一个趋势了，《个人信息保护法》当中的第四条个人信息是什么？个人信息是以电子或者其他方式记录的，与已识别或者可识别自然人有关的各种信息，最后落脚是信息，当然不包括匿名化处理后的信息。那么《数据安全法》第三条，本法所称数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录，所以其中就有问题已经出现了，我们的个人信息保护法里面叫个人信息而不叫个人数据，其实基本等同于欧盟GDPR里边的“data”的概念就是数据，而我们的《数据安全法》里面叫数据，《个人信息保护法》称信息。一个叫信息，一个叫数据，这两者是一个东西还是不同的东西。但你如果去看它的内容，你会发现完全是一致的。《数据安全法》当中的“数据”，《个人信息保护法》当中所说的“个人信息”其实是一个东西，一个是一般法，一个是特别法，两个在概念上一个大一个小，名称使用上不一样，其实就有概念理解的问题。信息的记录怎么解释的，就会面临一些问题，我经过思考，为大家提供一个参考，供理解、供探讨。

其实信息我把它分类为两类，一个叫客观信息，一个叫反映信息。

我们一般意义上使用的信息概念是反映信息。客观信息是指客观存在的唯一的客观事物，比如说你的身高、体重、年龄，你什么爱好、有什么资产等等，这是你的客观情况，这是客观信息。我们一般的信息是对客观信息的一个记录与反应。《数据安全法》当中所说的数据是对信息的记录，那个信息实际上是客观信息，也即对客观信息的记录叫做数据。实际上我们一般使用的信息也好，数据也好，它都是一个反映物、客观事物的一种描述或者记录、独立存在的一种东西，一种资料或者一个既有形式又有内容的客观对象事实。然后在这个基础上我把它再分类为数字信息和非数字信息，数字信息就是数据，非数字信息就是我们一般的非数据资料。再进一步的话，数据有电子数据，有非电子数据。传统的各种各样的统计数据、会计数据，我们把它都称为数据。然后在这个基础上，基本的结论就是，尤其是个保法和数据安全法的法律规定，导致了这两个东西你必须把它统一起来，认为是一个东西，就不会产生矛盾，而且也没有必要区分，因为随着数字化改革的发展，绝大部分的信息，它都会怎么样？如果说是一般的信息都会电子化，最后又变成了数据。

所以在数字化的环境下，所看到的全部是数据，也全部是信息，没有必要区分，无需争执。该讨论的是如何把事情做好，你把它全部看成是数据，全部看成是信息都是可以的。

二、数据信托：重大技术与制度创新

在此基础上，再来看数据信托。数据信托我们认为它是一个重大的技术与制度创新。2021年麻省理工科技评论全球历史悠久，影响很大的一个新兴科技商业媒体，就评出2021年全球十大突破性技术，其中数据信托位列其中。其中一个10项突破性技术，你会发现8项左右都是数字技术或者数字化应用改革的方向，所以我们进入了数字文明时代是显然的。该评论还画了一个图，数据信托，一个手托的表示信托的概念，一把锁锁住的都是数据资产，它很形象。那么麻省理工科技评论关于数据信托有一些评论，为什么我们把它推为10项突破性的技术，它认为它的重大意义在于能够面对个人数据被滥用的情况，它可以帮助更好的管理数据。成熟期2~3年，我觉得可能太乐观了。

主要的出发点是在数据时代，在人们生活更加方便时，隐私和安全的问题日益突出，那么是不是有一个组织或者一个机构可以向工会维护劳工权益一样来维护人们的数据权利，能够像医生一样根据个人的数据管理来帮助人们做出明智的决策，到底应该怎么来看病，而这就也是信托的根本理念。

你要对他高度信任，他也要高度地忠实于你的利益，这样才能够有效地解决。然后我们来看一下数据信托如何架构，有各种观点。《信托法》第二条是关于信托是什么？是不是从这里边改两个字或者加两个字就可以呢？比如将财产权委托给受托人？前面加一个数据财产权就可以呢？基本上的框架结构上是这样，但是必须改两个字，“委托”一定要改成“转移”，如果在数据信托当中本来就权属有争议，受托机构拿到之后该如何应用呢？所以必须是转移，即财产权必须要转移出去，信托机构受托人才能有效地加以运用，这个地方必须明确，哪怕不改也一直要这么理解才行。数据财产权基本上是成立的。

至于数据信托，不仅是技术创新，也是制度创新，它的框架结构当中涉及到了一些事项或者是要素，还是有新的不同之处。一是委托人，有许多人写的文章将委托人称为是数据控制者，其实理解有偏差。在整个数据资源的流通利用环节当中，涉及到很多、各种各样的主体，都可能对于这个数据资源拥有相应的权利，从信托的理念来说，任何的财产权利都可以成为信托的财产，其主体都可以作为委托人。所以我自己的观念就是委托人可以是数据主体，也可以数据控制者或者是数据处理者等等，各种各样的都可以，这是一个要注意的，这有特殊性。

第二是信托财产，我们可以称为数据资产或者数据财产权利，而受托人可能是我们一般意义上的受托人，可不可以呢？从结构上来说没有太大的问题，可能在这个技术能力上的要求会有一些特殊性。受益人和委托人的架构其实差不多，有各种各样的主体都有可能成为数据信托的受益人，具体要根据目的做个别性的处理和安排，那么信托的目的就是数据资产的安全管理、流通利用，所以就不用多说了，我自己画了一个图，这个图跟别人的画法稍微有点不一样，数据信托的结构图，我是为了突出数据信托财产，把它放在中心的地位，大致的意思跟传统的架构没有太大的差异，即委托人是各种各样的主体，都可能成为委托人。当然委托人的地位可能特殊情况下变成购买信托受益权之类的投资者，他也属于这样一个定位。后端是数据的使用者，中间是受托人来管理数据财产、收益分配等等，就是这样一个环节，还有中介服务机构，我就不再多说了。

三、数据信托的两种模式

第三个问题，数据信托的模式到底怎么弄呢？不同的地方可能有不同的实践，这个模式目前大致认为主要是两种模式，一个是美国的信息受托人模式，它是一种内在的模式，跟我们传统的信托架构有点不一样，它的基本意思是作为数据控制者，拥有数据或者控制数据的主体赋予受托人的信义义务，你要在高度的信用的基础上来保管、使用这个数据资源，基本上就是这样一个架构，这样的话侵权等很多问题就能够得到解决。英国的一个模式就是第三方数据管理模式，这个模式基本上跟我们传统的数据传统的信托结构差不多，就强调要有一个独立的第三方的信托机构来受托管理和营运数据资产。其中有一个说法，就是数据信托跟一般信托法意义上信托还不一样，要单独构建相关的法律结构，还有待进一步研究到底怎么去理解它。韩国也是一个数据信托的模式，所谓的口号就是我的数据我做主，我把它委托给一个专门的运营商，然后你掌握我的数据。平台或者机构，金融机构、电商平台也好，你把我的数据都转移给受托运营平台，这个是必须基于一个数据携带权，就是我的数据我做主，我让你转移给他，你就必须给我转移，否则你就侵犯我的数据携带权，这样才有可能实现在这个架构来开展、促进信托业务，他们起步比较晚，但是发展还是挺快的。

四、中国的数据信托实践与构想

最后我们来说一下，中国的数据信托实践或者我的一些构想，供大家来一道讨论一下。中国的数据信托有少量、不多的实践，最早被认为是江西中航信托，他们在2016年有一单数据信托。在2020年的时候，北京市委宣传部正式发布了一个版权链，通过这个链来再把信托的机制加上去，形成了一个数字版权信托融资示范项目。其次中航信托还有过碳综合等等有关的项目，还推出电力数据方面的信托合作等等，还发表过数据信托白皮书之类的，有这方面的探讨。2023年4月中诚信托发布了一个数据信托资产一号财产权信托，他们号称是中国数据信托第一个项目落地实施的，其实也不是第一单，反正有一些尝试在做这个事儿，还有一些探讨我就不说了。

因为时间有限，我最后简单的提一下数据信托的应用价值，主要体现在这几个方面：

第一，可以解决数据资产授权使用的问题，妥善处理数据资产收益分配的问题。因为数据资产的权属不清，我的基本设想是：权属不清不要紧，个人也好，企业也好，政府机构也好，把数据方面的权利都委托给一个信托机构，这样不就清晰了吗？还要争什么，这个资产是多少钱，也不用讨论了，拿过来我用就行了。下面的问题就像我投资入股一样的，看看这个数据资产是你们的主体的，大概是你多一点、他少一点怎么样？如果能形成这样一个架构，我想它是具有很大的实践可能性，而且操作起来很灵活。

第二就是构建隐私权保障与数据权益共享的信任机制，助力数字经济发展。既然容易受到侵权，信托受托人这样的一个高度的、专业的、值得信任的人来帮助处理这个事情，用信托的架构来约束它，这样信任的问题和敬业的问题就都比较容易解决了。

第三就是灵活配置数据当事人权利义务，促进数据的应用安全合规。因为有多种主体，不同的人干不同的事，这样能够更加有效地推动数据资源的流动利用。

第四是拓展数据当事人投融资渠道，赋能数据资产价值创造。因为我们信托的机制很灵活，你作为信托资产投融资都可以，然后作为其他的信托项目或者资金的运用，这一项后端也可以。

我最后再简单提一下：第一，对公共数据来说，完全可以架设一个公共数据的信托机构来运行，个人是不是可以放弃它的收益权？因为公共数据以后产生的收益可以在公共服务当中反馈给社会大众，如果是可以，在法理上完全是没问题，比现在要搞的授权经营要强得多。授权经营实际上还是涉嫌侵权的（可能未得到个人授权）。第二就是可以组合运用区块链、隐私计算等数字化技术，构建数据信托公共技术平台，便于它高效运行、有效安全运行。第三，制定专门的相关规则。第四可以选择一些重要的领域开展试点，比如说医疗健康、文化教育、大型平台企业等领域来探索实施。第五，可以将数据信托与中介计算或者中介多方计算结合起来，包括隐私计算，多渠道、多模式、立体式地充分推动数据资源的开发利用。

接下来还有一个问题就是，如果得不到授权，这个问题怎么解决呢？我跟我们浙江的同行研究提出一个新的方案叫多方中介计算，就是我们的个人信息，原来的目的你要用是可以的，转换目的、转换主体是不行，要当事人再重新授权。人都找不到怎么授权？这些数据资源往往就堆在那个地方，根本无法用。

如果是用多方中介计算的模式，我们的理论依据是这样的，对个人信息数据先进行去标识化处理，搞一个特殊的机构，用安全的一种机制管起来，数据输进去，可进不可出，“可用不可识”，不是不可见，比隐私计算要高效，我觉得隐私计算是可用，它是可用不可见，运算效率很低，资源极大的浪费。我们这个就是说你去标识化处理之后，在我安全的一个环境当中，受监管的环境当中运用分析，你是一个一般的中心化计算，效率很高，出去你是不能出去的，分析结果可以拿走，原来的数据都删掉、处理掉就即可。

个人信息在这样的一种情况下是视同为匿名化的，既然是视同为匿名化，我就不需要你授权了，这个数据就可以非常畅通的大规模的开发利用，但是它有一个缺陷，它只能做非个体性的应用。因为个体性的应用会追踪到个体，这涉嫌侵权，如果是行业分析、动态分析、特征分析等等，大量的科研、行业动态管理、各个方面的城市治理等等的科研分析没有任何问题。所以，我觉得前景还是挺广阔的，我就讲这些，谢谢。

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